שופט בית משפט העליון ניל הנדל קיבל ערעור של צעיר יהודי, אדיב אסרף תושב מעלה אדומים, שנעצר עד לתום ההליכים, בשל נסיון לפגיעה בערבים, והורה לשחררו למעצר בית.
נגד אסרף ונאשם נוסף הוגש כתב אישום בחשד שסמוך למועד חטיפת שלושת הנערים בגוש עציון, הם התארגנו במעלה אדומים, ריססו כתובות גרפיטי בהן נכתב מוות לערבים וכתובות נוספות נגד חנין זועבי, ובשני מקרים ביקשו לתקוף ערבים, כאשר הם הולכים עם אלות ושואלים את המתלוננים האם הם ערבים. כאשר נאמר להם שמדובר בבדואים עזבו את המקום מבלי לתקוף.
שופט בית משפט המחוזי בירושלים עודד שחם, הורה לשחרר את הנאשם השני למעצר בית, אך הורה לעצור את אסרף עד לתום ההליכים המשפטיים, למרות שתסקיר שירות המבחן המליץ לשחררו למעצר בית.
משפחתו של אסרף פנתה לעו"ד איתמר בן גביר שהגיש ערר כנגד המעצר. בדיון הפנה עו"ד בן גביר למספר מקרים מהם עולה כי ערבים שהואשמו בעבירות חמורות יותר שוחררו למעצרי בית. באחד המקרים בהם ערבי היכה צעיר יהודי באלה וגרם לו שבר בגוגולת ושוחרר, בחרה פרקליטות המדינה שלא להגיש ערר.
עו"ד בן גביר טעם בנוסף כי נטען כי באשר לאחת העבירות בהן הואשם העורר בניסיון לתקיפה, לא התגבש אלמנט זה ומהרגע שנאמר לו על ידי המתלונן כי הוא בדואי, הוא עזב את המקום ואפילו לא ניסה לנקוט בצעד כלשהוא. כמו כן טען עו"ד בן גביר כי אם הנאשם השני שוחרר אין כל סיבה לכך שמרשו לא ישוחרר.
הבוקר (א') החליט השופט ניל הנדל לקבל את הערר. השופט קבע כי אכן "בעבירות של מניע גזעני קיימת מסוכנות תגובה גוררת תגובה ואין להשלים עם התופעה לא רק בשל הכיעור שבה, אלא גם הנזק שנגרם ויכול להיגרם כתוצאה מהגזענות".
יחד עם זאת, קבע השופט כי באשר לשתי טענות של עורך דין בן גביר יש מקום לערר. באשר לראיות לכאורה נקבע כי אכן בעניין הגרפיטי המצב מוחלש יותר שהרי השאלה היא האם ועד כמה היה העורר מודע לתוכן הכתובות שרוססו על גבי הקירות ולאופיין.
באשר לאחת העבירות של ניסיון לתקיפה קבע השופט הנדל כי: "בענייננו לא ניתן לשלול על הסף את טענות הסנגור לפיה ייתכן והמעשים לא עברו את שלב ההכנה והמסקנה היא שעוצמת הראיות בשני האישומים הראשונים אינה בדרגה שניתן להעניק להם את המשקל שהתביעה מבקשת להעניק". השופט אף הפנה לדוגמא ולפיה: "פלוני עורך תצפית על בניין ונכנס לתוכו עם נשק בכוונה לבצע שוד בנק. מתברר כי המקום אינו בנק אלא ספריה והוא עוזב את המקום, האם ברור כי אותו פלוני ביצע ניסיון לשוד מזויון ? מבלי לקבוע עמדה באשר לדוגמא או באשר לדמיון בינה לביןה מקרה שלפנינו אומר רק כי העניין איננו ברור מספיק מבחינה משפטית בשלב זה כדי להעניק לו משקל של ממש לאישום השני".
באשר לאישום השלישי קבע השופט שיש ראיות אך השאלה האם יש להצדיק במקרה זה מעצר עד לתום ההליכים.
עוד התייחס השופט לטענות לפיהן קיימת אפליה של הפרקליטות הן באשר לנאשמים ערבים והן באשר לנאשם השני בתיק ששוחרר. השופט קבע כי באשר לאפליה החיצונית לא הובאו בפניו די נתונים שמהם אפשר לבסס עמדה, אך באשר לאפליה הפנימית המצב שונה,שהרי דוווקא הנאשם השני היה יותר דומננטי מהעורר והוא שוחרר, לאור אלה ומאחר ומדובר בתמונה מורכבת, קבע השופט כי יש לקבל את הערר אך הורה לשחרר את אסרף לתנאי מעצר בית מלא, עם איזוק אלקטרוני ובהפקדה של ערבויות כספיות גבוהות.
עו"ד בן גביר אמר בתגובה: "מצד אחד אני מרוצה שהערר התקבל ומרשי ישוחרר ממעצרו, זו בשורה טובה לקראת ראש השנה והשופט נתן בעניין החלטה מנומקת ומשפטית. מאידך קיוותי שבית המשפט יתייחס למדיניות האפליה של פרקליטות המדינה בחודשים האחרונים: מהמדיניות שהפרקליטות מנהיגה עולה כי עבירות עם מניע גזעני הן בעיקר נחלת יהודים שנגדם מוגש כתבי אישום. הפרקליטות כמעט ולא משתמשת באלמנט המניע (שמכפיל את העונש) באשר לערבים, ויתרה מזאת, אין לי ספק שאם היה מדובר במקרה שבו ערבים רק רצו לתקוף יהודים איש לא היה מגיש בקשה למעצר עד לתום ההליכים. מדיניות הפרקליטות בשנה האחרונה מעלה לא מעט תהיות ואני מקווה שבית המשפט העליון יידרש אליה בקרוב היות והגיע הזמן לשים קץ לאפליה פסולה ומקוממת דווקא נגד צעירים יהודים".
הכתבה באדיבות יח"צ
