הוויכוח על מעורבות בג"ץ במדיניות כלפי רצועת עזה נמשך כבר שנים רבות, וקיבל משמעות מיוחדת על רקע הוויכוח על הקמת ועדת חקירה ממלכתית - ע"י נשיא בימ"ש העליון - כשבימין טוענים כי לא יתכן שבג"ץ יהיה זה שימנה את ועדת החקירה וכך יהיה זה שחוקר גם את עצמו.
אחד הנושאים המרכזיים הוא הוויכוח על "בג"ץ הפרימטר" - בג"ץ שהוגש במהלך מה שכונה "צעדות השיבה" (2018) בנוגע להוראות פתיחה באש בגבול רצועת עזה, כאשר ההתנהלות על הפרימטר השפיעה באופן ישיר על היכולת של חמאס להיערך, לתכנן ולבצע את מתקפת הפתע בשמחת תורה. תומכי בג"ץ טוענים: בג"ץ דחה את העתירה, ואילו מתנגדיו טוענים: בעצם קיום הדיון ואי דחיית העתירה על הסף, השפיע בג"ץ על הוראות הפתיחה באש ושחיקת הפרימטר. מנגד טוענים שוב אחרים: מדיניות ההכלה בפרימטר לא נקבעה ממניעים משפטיים, אלא מהחלטות של הצבא והדרג המדיני, שיקולים בינלאומיים ונסיון להכיל את האירועים.
בכתבה זו אנחנו חושפים כיצד הצליח לכאורה בג"ץ להשפיע על הוראות הפתיחה באש בנקודה קריטית בלי ששמנו לב אבל בשביל זה צריך לחזור קצת אחורה:
בשנת 2018 החל חמאס ב"צעדות השיבה" התפרעויות מאורגנות על הגדר שנועדו להפעיל לחץ על ישראל ולנסות לחדור, לפגוע בחיילים ובאזרחים. צה"ל נערך לצעדות עם אמצעים לפיזור הפגנות, אבל לאחר שהמתפרעים ניסו לפרוץ את הגדר ירו חיילי צהל במובילי ההתפרעות ונהרגו 18, רובם פעילי טרור. בשבועות שלאחר מכן נהרגו מאות מתפרעים.
מיד לאחר צעדת השיבה ה-1 החלו ארגוני שמאל קיצוני בהליכים לעתירה לבג"ץ בדרישה שיתערב בנהלי הפתיחה באש. ארגוני השמאל שעתרו לבג"ץ טענו כי מדובר בהפגנות של אזרחים וכי מדובר בירי בלתי חוקי.
המדינה השיבה לבג"ץ בפירוט כאשר היא טוענת שמדובר בהתפרעויות המאורגנות ע"י חמאס כחלק מעימות מזויין בין ישראל לחמאס, ופירטה פיגועים רבים שהוביל חמאס בחסות ההפגנות, ולכן טענה שיש להתייחס לירי על פי דיני לחימה.
אלא שהמדינה בעצמה הודתה שהיא מתייחסת לאירוע כאל "אכיפת חוק במאבק מזויין" שבו אפשר להשתמש בירי קטלני רק כמוצא אחרון, בנוסף אמרה המדינה שהיא אינה מכירה בכל משתתף בהפגנה או נכנס לפרימטר כאל שותף בפעולת איבה ולכן אין לירות בו - בכך למעשה נשחקה המשמעות של הפרימטר כשטח השמדה. כאן חשוב לציין: הוראות הפתיחה הללו כפי שהן משתקפות בתשובת המדינה לבג"ץ ונוסחו בפרקליטות הצבאית ובמחלקת הדין הבין לאומי בצה"ל (דבל"א) לכשעצמם סייעו לחמאס להפוך את הפרימטר לשטח שבו מתאפשרת פעילות של חמאס באופן כמעט חופשי.
המדינה הסכימה להציג לבג"ץ במעמד צד אחד את נהלי הפתיחה באש החסויים, אבל בגלל שהארגונים העותרים התנגדו בג"ץ לא נחשף למעשה לנהלי הפתיחה באש, אלא רק לתיאור הכללי שהציגה המדינה.
בג"ץ אמנם דחה באופן רשמי את העתירה ואימץ את עמדת המדינה שיש להתייחס לנושא על פי דיני הלחימה כשהוא מדגיש כי אפשר לירות רק כאשר מדובר במוצא אחרון וכאשר יש סכנת חיים "ממשית מיידית וקרובה", אלא שעיון בתשובת המדינה ובהחלטת בג"ץ מגלה שינוי משמעותי שעשה השופט מלצר בעתירה לבג"ץ.
לפני כחצי שנה חשף העיתונאי אבישי גרינצייג את נהלי הפתיחה באש החסויים שגובשו עבור "צעדות השיבה" של חמאס - אותם נהלים שלא נחשפו בפני בג"ץ. על פי הפרסום של גרינצייג בעוד בבג"ץ הוצגו נהלים שמאפשרים שימוש באש רק בסכנה מיידית וקרובה, הנהלים החסויים היו יותר מקלים ואפשרו להשתמש כאשר הסכנה ממשית גם אם היא אינה מיידית. הנהלים האלו עפ"י הפרסום אושרו ע"י הפצ"ר ומשרד המשפטים. אלא שעיון בתגובת המדינה מגלה שבתגובת המדינה לבג"ץ נכתב במפורש (פעמיים) "גם אם הסכנה עצמה טרם הפכה מיידית".
אם ככה איך קרה שבג"ץ גם דחה את העתירה וגם החמיר את הנהלים? פשוט מאד, כאשר שופט העליון חנן מלצר תיאר בפסק הדין את עמדת המשיבים (המדינה) הוא השמיט את האמירה לגבי "סכנה שאינה מיידית" וכתב: "לפי המידע שמסרו המשיבים הוראות הפתיחה באש מתירות רק לשם התמודדות עם הפרת סדר במסגרתן נשקפת סכנה ממשית ומיידית וקרובה לכוחות צה"ל - כך במחי קולמוס "תוקנה" עמדת המדינה והוראות הפתיחה באש נכתבו רטרואקטיבית באופן שונה.
מעבר ל"תיקון" שעשה השופט מלצר כלאחר יד בתגובת המדינה, גם נשיאת בית המשפט העליון השופטת חיות הכניסה מה שנקרא שפה משפטית "אוביטר" - הערת אגב לא מחייבת, אך כזו המבהירה לנציגי הפרקליטות הצבאית את עמדתה – לפי השופטת חיות הטענה של צה"ל כי ניתן לבצע ירי לעבר "מסיתים מרכזיים" - אלו שהובילו את הצעדות במטרה לפרוץ את הגדר, כאשר צפויה להתפתח מהם סכנה ממשית "לא עוגנה במשפט הבינלאומי". גם כאן השופטת חיות, דחתה באופן רשמי את העתירה, בטענה כי לא ניתן לקבוע שהירי שבוצע אינו חוקי, אך גם הבהירה את עמדתה לפרקליטות הצבאית.
כיצד הוטמעו התיקונים וההערות של שופטי בג"ץ בפרקטיקה בשטח - קשה לדעת, זמן קצר לאחר הדיון בבג"ץ על פי פרסומים בתקשורת מאותם ימים הוקשחו נהלי הפתיחה באש, אך יש לציין כי לצד הדיון המשפטי, התקיים גם משא ומתן מדיני על "הסדרה" מול עזה, מה שהשפיע גם על רצונו של הדרג המדיני להמעיט בנפגעים. כדי לדעת האם עמדות השופטים בדיון בבג"ץ השפיעה על הוראות הפתיחה באש גם בשטח יהיה צריך ועדת חקירה, בתנאי שהיא לא תשלט על ידי שופטי בג"ץ.
פנינו לתגובת דובר צה"ל שהשיב: ה"צעדות" המתוארות היו הפרות סדר אלימות מרובות משתתפים שנערכו בסמוך לגבול, בקרבה ליישובים ישראליים ובהכוונת ארגון הטרור חמאס.
תפיסת מערכת הביטחון הייתה שמהפרות סדר אלה נשקף איום ביטחוני משמעותי, המחייב פתיחה באש לטובת הסרת הסכנה הממשית והקרובה שהן יצרו. האמור בתשובת המדינה להליך המשפטי שהתנהל באותה עת בבג"ץ משקף תפיסה זו, וכך גם המסמך באתר צה"ל. הוראות הפתיחה באש נתנו את כלל הכלים לכוחות להתמודד עם האיומים הנשקפים עליהם.
